הגהות רבי עקיבא איגר על שלחן ערוך חושן משפט נ״ו

מהדורה: שולחן ערוך, חושן משפט; לבוב (למברג), 1898

« Rabbi Akiva Eiger on Shulchan Arukh, Choshen Mishpat 55 Rabbi Akiva Eiger on Shulchan Arukh, Choshen Mishpat 58 »

1 שפתי כהן פתח ↗

ואפי' הכחישו א' מהם ואמר שלא עשאו שליש כו'. משמע אפי' מכחישו ואומר מעולם לא מסרתי בידך אלא גזלתו ממני וכ"כ הטור להדיא והעתיקו הסמ"ע ס"ק ז' וכ"כ בעיר שושן והוא מדברי בעל התרומות שכתב בשער נ"ב ח"ג וז"ל ולא תימא דוקא כי טעין ליה נפקד היית מהימן דמ"מ הא קא מודה ליה דהימניה לפקדון ומדהימניה מהימן עילויה בכל מאי דאמר אלא אפי' טעין ליה חד מנהון גזלתו ממני ואיהו טעין לא כי אלא שליש מנית אותי על עסק זה בינך ובין פלוני והכי הוה כיון דליכא תרעומות ביניהון מסך מאי דמסרו ליה אלא כל חד וחד מודה לחבריה סך הענין אלא דאיכא פלוגתא בינייהו אי הוה שליש או גזלן מההוא מדעם בזה ודאי שליש הוא נקרא עדיין ולאו נוגע בעדות הוא דהא לא כפר ליה מידי לצרכיה ולא מיקרי בההוא טענ' בעל דבר כיון דלא טעין ליה דידי הוא וכן קבלה בידינו מסברת הראשוני' שכתבו האומר לחבירו כלי זה שבידך שלי הוא פקדון שהפקדתי לך והלה אומר שליש אני בו ושל איש פלוני הוא יבוא הוא ויטול את שלו אין עליו חיוב שבועה כלל דשליש נאמן משניהם ומסתמא חזקה אין אדם חוטא ולא לו והואיל ואיתיה תחות ידיה איהו נאמן בהאי דאיכא ביניהון דמעיד נקרא ולא בעל דבר עכ"ל ומשמע מדברי הבעה"ת והטור דאפי' לית ליה לשליש מגו מהימן דהא סתמו הדברים ועוד דהא האי טעמא דחזק' אין אדם חוטא ולא לו שייך אפי' לית ליה מגו ועוד שכתבו דאם היה הכחש' בסך הממון אין השליש נאמן ואי אית ליה מגו פשיטא דבכל גיונא נאמן השליש וכן מוכח להדיא מדברי הרב בהג"ה ובעיר שושן שכתבו במקום שאין לו מגו כו' משמע להדיא דדברי הטור והמחבר אמורי' אפי' כשאין לו מגו וכ"כ הב"ח להדיא בריש סי' זה וז"ל ואין צריך לישבע שחזקה אין אדם חוטא ולא לו נראה דה"פ דאם הלוה או המלוה אומר דרך גזלה תפסתו מידי או פקדון היא אצלך והוא אומר שהשלישיהו בידו א"צ לישבע דכיון שאין אומר דשלו הוא אלא של אחר הוא אין אדם חוטא ולא לו ולהכי אפי' אם נראה כבר בבית דין דליכא מגו דאי בעי קלתיה השתא אפילו הכי נאמן כיון שהוא שליש מטעם דאין אדם חוטא ולא לו עכ"ל ודלא כתשובת מהר"ר יוסף טראני סי' צ' דמחלק בהא בין אית ליה מגו או לא ומשמע שם מדבריו דהבעה"ת וטור מיירי דוקא בדאית ליה מגו ע"ש וליתא אלא כדפי'. אבל באמת דין זה תמוה בעיני דא"כ לא שבקת חיי לכל בריה דכל א' יגזול משל חבירו ויאמר שליש אני ויעשה קנוניא עם איש אחר ויחלוק עמו. והראי' שהביא הבעל התרומות מסברת הראשונים לא ידעתי מה ראיה היא זו שהרי הם כתבו שהוא אומר הפקדתי לך. ובע"כ צ"ל דהבעל התרומות לא מייתי ראי' לגזלתני אלא למה שהביא שם קודם לכן דאיכא מרבוותא דסברי דהיכא דאמר הפקדתי בידך ולא מניתי אותך שליש ג"כ אין השליש נאמן ודאה שם דבריהם וע"ז כתב וכן קבלה בידינו מסברת הראשוני' כו': וחקרתי לדעת דעת שאר פוסקים והנה ראיתיהרבה פוסקי' חולקים על הבעה"ת והב"י והד"מ לא הביאום כלל וע"כ נלפע"ד עיקר לדינא כדעת האיכא רבוותא שדחה הבעה"ת דאין השליש נאמן היכא שהבעל דבר מכחישו וכמו שאבאר: והגה הרא"ש בתשובה כלל ס"ח סי' כ"ב כתב וז"ל אם לוי עומד בפנינו ובידו שטר שיש לראובן על שמעון ואומר ע"מ כן נתנו לי שאחזירנו לשמעון כי מחל לו ראובן וראובן ואומר שקר הוא אלא ממני נפל ומצאו צריך לוי להחזירו לראובן ולא דמי לההיא דפרק זה בורר דאמרה ידענא ביה דפריע הוא והימנה רב נחמן דהתם הושלש השטר בידה אבל הכא אין ראובן מודה שהשליש ביד לוי כלום עכ"ל הרי להדיא דלא כבעל התרומות ותמיה לי על הטור שכתב כדברי בעה"ת ודלא כהרא"ש אביו. וראיתי בב"ח שהרגיש בזה וכתב וז"ל ונראה דרבינו אזיל לטעמיה דהכריע כדעת בעה"ת בזה דלא כהרא"ש שכ"כ לעיל ס"ס. מ"א סעיף י' על דברי הרמב"ם דכשהפקיד המלוה השטר ביד אחר אין הלוה נאמן לו' פרעתי וממני נפל ואתה מצאתו ואע"פי שלא הפקיד לו בעדים כי הנפקד נאמן לומר שהמלוה הפקידו אצלו במגו שהיה מחזירו בינו לבינו והכי נמי נאמן לומר דשליש הוא על תנאי כך וכך במגו שהי' מחזירו לזה ודלא כהרא"ש עכ"ל ולא נתחוור לידבריו דאם איתא דהרא"ש חולק נמי אהך דמ"ש בסוף סי' מ"א א' כ היא גופה קשיא אמאי כתב בס"ס מ"א דלא כהרא"ש ועוד דל"ד לס"ס מ"א דהתם נאמן מטעם מגו והכא נאמן אפי' בלא מגו וכמ"ש לעיל וכמ"ש גם הב"ח גופיה לעיל דהכא נאמן אפי' בלא מגו. ואי הוה איתא דהכא נמי אינו נאמן אלא משום מגו מעיקרא לא הוה קשה מתשובת הרא"ש מידי וכמ"ש לקמן דבתשובת הרא"ש ליכא מגו. ועוד דבס"ס מ"א לא אמרינן אלא דהנפקד יכול ליתן השטר ליד המלוה ומחויב הלוה לשלם להמלוה אבל אם מכחיש את הנפקד לענין שיהא הנפקד כשר להעיד לא מיירי התם דאפילו תימא דהנפקד פסול להעיד מ"מ צריך הוא לשלם להמלוה שהנפקד נאמן במגו שהיה יכול ליתנו להמלוה ואה"נ דכשהלוה תובע הנפקד ואומר ברי לי שממני נפל ואתה מצאתו צריך לישבע נגדו וכיון שצריך לישבע נוגע הוא בעדות אבל הכא משמע להדיא בטור דעד כשר מיהו הוי ולא הוי נוגע בעדות כלל ונפקא מיניה שהשליש נאמן לפטור את חבירו משבועה ובזה ודאי הרא"ש חולק וכמו שיתבאר וא"כ האיך כתב הטור דברי בעה"ת שהם נגד הרא"ש אביו והך דלעיל ס"ס מ"א ל"ד לכאן וכמ"ש וא"כ דעת הטור צל"ע: ובספר גדולי תרומה דף ש"ך ע"א הניח דברי תשובת הרא"ש בתימא וז"ל ותימא וכי אפשר שיכחיש הרא"ש דכי נפל שטרא ודאי איתרע וא"כ אפי' לפי טענת ראובן שזה מצאו אין השטר כלום עכ"ל ולא דק דהרא"ש מיירי ששמעון לא רצה לזכות אלא מכח דברי לוי וכן הוא להדיא בתשובת הרא"ש שם וז"ל ילמדנו רבינו ראובן בא לבית דין ותבע לשמעון להודות או לכפור אם נתחייב לו בשטר סכום ידוע אם יודה יפרענו ואם יכפור ישבע ושמעון טוען כן נתחייבתי לך בשטר ופרעתיך והנה השטר בידי קרוע וראובן טוען שלא היו דברים מעולם אלא נפל השטר מידי ומצאו שמעון וקרעו ותובע מב"ד שיחייבוהו לישבע אם פרעו או לא וב"ד חייבוהו שבועה ע"כ וכשראה שנתחייב שבועה על כך חזר ואמר האמת שלא פרעתי אבל לוי אמר לי בשם ראובן שאטול השטר ואקרענו כי אינו רוצה שאפרע לו כלום וראובן טוען משום כך לא אפסיד אני מעותי: תשובה כיון שהודה שמעון שלא פרע לראובן אלא שאומר שלוי אמר לו בשם ראובן שיטול השטר ויקרענו כי לראובן כפר בזה דאפי' אם היה לוי עומד בפנינו והשטר בידו ואומר ע"מ כן נתנו לי ראובן שאחזירנו לשמעון כי מחל ראובן וראובן היה אומר שקר הוא אלא ממני נפל היה צריך להחזירו לראובן ולא דמי לההיא דזה בורר דאפקידו שטרה בידה והימנה רב נחמן דהתם הושלש השטר בידה והשליש נאמן אבל הכא אין ראובן מודה שהשליש ביד לוי כלום הלכך אין בדברי לוי כלום וכיון שהודה שמעון שלא פרע לראובן חייב לפרוע לו כל מה שהיה כתוב בשטר עכ"ל ומכותלי דברי בעל גדולי תרומה ניכר שלא עיין בתשובת הרא"ש עצמו רק העתיק תשובת הרא"ש שהביא ב"י וע"כ כתב ג"כ כ' הרא"ש בתשובות כלל ס"ח סי' י"ז כאשר הוא בב"י ובאמ' הוא בסי' כ"ב ע"ש: והשתא אתי נמי שפיר הא דלא האמינו הרא"ש ללוי במגו משום דלא שייך כאן מגו כלל שהרי השטר היה קרוע ביד שמעון ואפ"ה חייבו הרא"ש לשלם מטעם כיון שמודה שלא פרע ודלא כמו שנראה מדברי הב"ח שהבאתי בסמוך דלהרא"ש אין לוי נאמן אפי' במקום ששייך לומר שיש לו מגו שהיה יכול ליתנו ע"ש. ומ"מ נלמד מדברי תשובת הרא"ש דהיכא שאינו מודה שהוא שליש לא אמרי' חזקה אין אדם חוטא ולא לו וכמ"ש הבעה"ת אלא אין בדבריו כלום מדכתב הרא"ש דהך דזה בורר הושלש השטר בידה אבל הכא אין ראובן מודה שהשליש כו' ועוד דאל"כ ה"ל להרא"ש לפסוק עכ"פ דישבע המלוה שבועה נגד העד שלא מחל לו דאע"פ שאין הלוה יודע מזה הא בטענת ספק על פי העד משבעינן כדלקמן סי' ע"ה סעיף כ"ג ומדפסק הרא"ש בפשיטות שחייב לפרוע לו כל השטר אלמא דס"ל דכל שמכחיש השליש אין השליש נאמן כלל ואינו יכול להיות עד בדבר דנוגע בעדות הוא כיון שהוא מכחישו ותובע את השליש עצמי וכן משמע להדיא בדרכי משה דהרא"ש בתשובה חולק על הבעה"ת וכמ"ש לקמן ס"ק כ"ז ע"ש וכ"כ בתשו' מהרשד"ם סי' ע"ז דהרא"ש בתשו' חולק על הבעה"ת ע"ש. ולמדנו מתשובת הרא"ש דמי שאומר אתה נתת לי כלי זה ליתנו לפלוני והמקבל אינו יודע והנותן מכחיש השליש ואומר שלא נתנו בידו מעולם צריך השליש להחזירו להנותן אפילו יש לו מגו שהיה יכול ליתנו בינו לבינו להמקבל ואפי' נתנו כבר להמקבל צריך המקבל להחזירו לו כיון שאין יודע אם לא ע"פ השליש: ועוד למדנו מתשו' הרא"ש דאם מודה שהשלישו בידו על פי איזה תנאי ומכחיש את השליש ואומר שלא נתקיים התנאי נאמן השליש אע"פ שהמקבל אינו יודע מהמתנה ומהשלישות דמדכתב הרא"ש דהתם הושלש השטר בידה אבל הכא אין ראובן מודה כי' ולא קאמר התם טוען הלוה בודאי פרעתי אבל הכא הודה שמעון שלא פרע אלא משמע דסבירא ליה להרא"ש דהתם נמי אין חילוק בין שטען הלוה פרעתי או לא. והכי מוכח נמי בש"ס בגיטין פ' התקבל גיטין דף ס"ד ע"א דפלוגתייהו דרב הונא ורב חסדא היא בשהיא אינה יודעת דהא אמרינן התם ומודה רב הונא דאי אמרה קמאי דידי לגירושין יהביה ניהלי' מהימנ' ואפ"ה לא פליג רב הונא אלא בגיטין דהוי מילתא דאיסורא אבל בממון דאתיהב למחילה מודה וכדאיתא בש"ס התם להדיא וגם אגיטין לא פליג אלא כששניהם יחד בעיר וכמ' ש רש"י ותוספות ושאר פוסקים שם ע"ש ונרא' דבזה אפי' לית ליה מגו יכול ליתנו להמקבל כיון דמשמע ליה להרא"ש דבהך דפרק זה בורר מיירי בכל גווני בין טוען הלוה ברי או לא וכבר הוכחתי לעיל דסבירא ליה להרא"ש דבהך דפרק זה בורר ליכא לשליש מגו ואפ"ה מהימן והכי מוכח נמי ממ"ש התוס' והאגידה בגטין פרק התקבל דשליש מהימן אפילו בלא מגו וכבר הוכחתי דבפרק התקבל מיירי שאין המקבל יודע ואפ"ה מהימן אלא ודאיהיכא דמודה שעשאו שליש אפי' אין המקבל יודע השליש נאמן וכן מוכח במרדכי פרק התקבל ע"ש: הנה נתבאר שדעת הרא"ש דהיכא שמכחיש השליש ואינו מודה שהשליש בידו אין השליש נאמן. וגם ראיתי בתוס' דבגיטין פרק התקבל גיטין דף ס"ה ע"א ואגוד' שם שכתבו וז"ל מהימנינין לשליש אפי' בדברים העשויים להשאיל ולהשכיר היכא דלא אמר דבתורת שאלה אתא לידיה אלא בתורת פקדון עכ"ל הרי מוכח להדיא מדבריהם דהיכא דהוא מכחישו ואומר דבתורת שאלה אתא לידיה ולא עשאו שליש אין השליש נאמן: וגם הדין הראשון שכתבו הבעה"ת והטור דהיכא דהוא אומר שהפקידו בידו השליש נאמן אינו נראה לפע"ד מטעם דא"כ כל הנפקדים יאמרו כן ולא שבקת חיי לכל ברי' ואפי' בדברים העשויים להשאיל ולהשכיר ואיכא עדי ראיה יאמר שליש אני ויעשה קנוניא עם אחר ויחלוקו וכן אפילו אית ליה מגו שיכול ליתנו לו בינו לבינו כגון שלא ראוהו בידו אם הוא מכחישו צריך לישבע דאל"כ כל הנפקדים יעשו קנוניא עם אחר ויפטרו מהיסת. וכן מצאתי בתשובת מהר"מ דפוס פראג סי' תשל"ט וז"ל שאל רבינו שמחה לרבינו ברוך יורנו רבינו בהלכות שליש אם נאמן בשבועה או בלא שבועה לפי שאין אדם חוטא ולא לו או שמא מאחר שתקנו שבועה בממון ישבע גם השליש והא דאמר רב נחמן נאמן בעל המקח לומר לזה מכרתי ולזה לא מכרתי שמא הוא בשבוע' ועוד ישיב אדוני את"ל שהשליש נאמן בלא שבועה אם התובע אומר לנפקד לפקדון נתתי לך והנתבע משיב אין פקדונך בידי והלוית לפלוני והשלשתוני לשמור הערבות והנה גם פלוני תובעני להחזיר לו ערבונותיו ואומר שהוא מזומן לחשוב עמך כשיפרע לך הכל והתובע אומר אין לי דו"ד עם פלוני כי אם עמך לך הפקדתי ואתה תחזיר לי ועתה תאיר עינינו אם זה נאמן בלא שבועה דאין אדם חוטא ולא לו או מאחר שאין התובע מודה בשלישותו לאו כל הימנו של נפקד לומר לשלישות ירדתי והשיב רבינו ברוך אומר אני שהדעת נוטה כשהתובע אומר לפקדון נתתי לך שאין זה נאמן בלא שבועה לומר שליש אני דא"כ לא שבקת חיי לכל בריה שכל נפקד יכול לעשות קנוניא עם אחר ויאמר אינו נפקד אלא שליש ויחלוק ויעשה מה שלבו חפץ וכל הנפקדים יהיו נאמנים בלא שבועה ע"י מגו דאי בעי אמר שליש אני ותשו' מורינו רבינו אליעזר הלוי בהלכות שליש ושבועות ששאל מורינו דע שריב"א מחייבו שבוע' דחייש לקנוניא ודאיתי בתשובת ר"ת שפטדו משבוע' דאין אדם חוטא ולא לו ולא הביא שם ראיה ונ"ל שישבע וכל שכן אם אמר לפקדון נתתי לך שפשוט בעיני שישבע כללו של דבר נראה לי הלכה למעשה אם שניהם מודים שעשאוהו שליש נאמן ואם אינם מודים צריך שבועה עכ"ל וכן בתשובת מיימוני לספר משפטים סי' מ"ד הביא דברי תשובות מהר"מ בארוכה ומשמע שם מדבריו דהיכ' דמכחיש ואומר לא עשיתי אותך שליש לא מהימן אלא בשבוע' ואינו יכול להיות עד ומסיים בתשובת מיימוני שם וז"ל וכ"כ מורי רבינו מאיר ז"ל בתשובה אחרת דהא דהשליש נאמן היינו כשהתובע מודה לו שהי' שליש עכ"ל ועוד כתב שם בתשובת מיימוני שם וז"ל וזה אשר השיב רבינו ברוך לרבינו שמחה אומר אני שהדעת נוטה כשהתובע אומר לפקדון נתתי לך שאין זה נאמן בלא שבועה לומר שליש אני כו' ומיהו היכא דאמר לפקדון נתתי לך הדבר פשוט שישבע כו' עד כללו של דבר נראה הלכה למעשה אם שניהם מודים שעשאוהו שליש נאמן בלא שבועה ואם אינם מודים צריך שבועה עכ"ל וכ"כ המרדכי רפ"ק דמציע' וז"ל השליש נאמן בלא שבועה כ"פ ר"ח ור"י וכ"פ רבינו ברוך הלכה למעשה היכא דשניהם עשאוהו שליש ומודים בכך אבל אם אומר לפקדון נתתיו לך צריך לישבע וראבי"ה מחייב השליש שבועה משום דחיישינן לקנוני' ור"מ פסק דשליש נאמן בלא שבועה ואפי' אם אין שלישותו בידו נאמן במאי דעבד כבר כו' עכ"ל ונראה דמ"ש ור"מ פסק לא קאי אלא אראבי"ה אבל מודה הוא לדברי רבינו ברוך וכמ"ש בתשובת מיי'. וכ"כ באגודה בגטין פרק התקבל וז"ל מדקדק הר"מ ז"ל דשליש נאמן בלא שבועה וכן היה רגיל לדון ואפי' אם אין שלישותו בידו ודוקא שהתובע מודה שעשאוהו שליש אבל אם כפר בשלישותו לא דאל"כ כל אדם שתופס משל חבירו יאמר אני שליש עכ"ל וכ"כ עוד באגודה ספ"ק דמציעא בשם רבינו מאיר דהיינו ששניהם מודים בשלישות דאל"כ כל נפקר יהא נאמן לו' שליש אני אלא ודאי מה שנאמן בלא שבועה לומר אני שליש מיירי בששניהם מודי' או שיש עדים ע"כ: וכן מוכח מדברי התו' דפ' התקבל ואגודה שהבאתי דהא משמע התם להדיא מדבריהם דהיכא דהוא אומר שלא עשאו שליש אלא בתורת שאלה בא לידו לא מהימן השליש ואע"ג דמיירי התם בדברי' העשויי' להשאיל ולהשכיר היינו לענין שצריך להחזירו לבעליו כיון דלית ליה מגו אבל מ"מ מוכח דבדברים שאינן עשויים להשאיל ולהשכיר נמי נהי דאית ליה מגו ומהימן מטעם מגו מ"מ מטעם שליש לא מהימן כיון שמכחישו ואומר שלא עשאו שליש וא"כ צריך לישבע ודוק. וכן מדברי כל הנך פוסקים שהבאתי מוכח דהיכא דלית ליה מגו צריך להחזירו לבעליו היכא שבעליו מכחישו ואומר שלא עשאו שליש וכדמשמע מדברי התוס' ואגודה דפרק התקבל דכיון דכתבו כל הנך פוסקים שהבאתי דהיכא דמכחישו ואומר לפקדון נתתיו לך לאו כל כמיניה לומר שליש אני אלא הוא בעל דבר וצריך לישבע וא"כ פשיטא דבבעל דבר היכא דלית ליה מגו כגון בדברים העשוים להשאיל ולהשכיר צריך להחזירו לבעליו והכי משמע נמי מלישנא דהרא"ש והנ"י ספ"ק דמציעא שכתבו דאף בלא מגו מהימנינן לשליש כיון דהימניה עכ"ל משמע דוקא משום דהימניה אבל אם אומר שלא הימניה אין השליש נאמן ובנ"י שם משמע יותר כן שכתב ומדאצטרכינן לטעמא דהא הימניה שמעינן דשליש נאמן אפי' ליכא מיגו דאי במגו לא צריכי לטעמא דהא הימניה דאפי' לא הוה שליש מהימן עכ"ל ודוק וכן נלפע"ד עיקר ודלא כהט"ו ובעה"ת ואף שהריב"ש סי' תנ"ב נמשך ג"כ אחר דברי ספר התרומות באומר הפקדתי בידך מ"מ נלע"ד עיקר ככל הנך פיסקים שהבאתי ותימה על המחבר והר"ב שלא שתו אל לבם לראות כל הנך פוסקים שהבאתי ואין ספק דאלו הוה חזי להו לא הוה פסקו כן שהרי דבריהם נכונים וברורים וכמו שכתבתי והראיה שהביא בעל התרומות מפ' התקבל מדאקשינן משליש לפלוגתות דרב הונא ורב חסדא בבעל אומר לפקדון לפע"ד לאו ראיה היא דהתם מיירי שהבעל אומר לפקדון נתתיו לך על תנאי כך וכך שאם תקוים היא התנאי תתן לה הגט ולא קיימה התנאי ושליח אומר לגירושין גמורים נתת לי א"כ אף לדברי הבעל עשאוהו שליש אבל אם אומר לפקדון נתתיו לך שתתנהו לי בהא לא הוה פליג רב חסדא דשליש נאמן וא"כ פריך שפיר משליש לרב הונא ואדרבא לדברי בעה"ת קשה כיון דרב הונא ורב חסדא מיירי בפקדון ממש א"כ מאי פריך משליש דילמא שאני שליש דהימניה ובע"כ צריך אתה לומר דס"ל להמקשה דאין לחלק בכך וקשה מ"מ מנ"ל להקשות הא שפיר יש לחלק בכך אבל לפי מאי דפרישית אתי שפיר דגם רב הונא מיירי שהוא שליש ודוק והלכך נקטי' כאיכא מ"ד שהביא הבעה"ת שם דהיכא דאמר חד מנייהו לפקדון נתתיו לך ולא היה שליש מעולם אין השליש נאמן שהרי לא דחה בעה"ת סברא זו אלא מכח הך דפרק התקבל ולפמ"ש אין משם ראיה. גם בספרי גדולי תרומה שם כתב שסברת האיכא מ"ד תמוה מכח ג' קושית חדא דהא רב הונא מודה לרב חסדא בעיר אחרת ועוד דמאי פריך משליש ועוד דמשני שאני ממון דאתיהב למחילה אלמא דבממון כ"ע מודו אפילו בפקדון עכ"ד וכל ג' קושיות אלו נכללים בקושיא זו שהקשה הבעה"ת ולפמ"ש לק"מ וק"ל וע' בש"ס שם. ובב"י כתב שבעה"ת כתב שגם הרמב"ן השיב לו כן כו' ועיינתי בבעה"ת ולא מצאתי כן מפורש רק אחר שכתב הדין הנזכר כתב ג"כ הדין היכא שעדים מכחישים השליש וכתב אח"כ וע"ז שאלתי פי הרמב"ן כו' ומשמע דלא קאי אלא לדינא שהעדים מכחישים כו' ומ"ש בשאלת הרמב"ן שם דהיכא דהמלוה טוען לא הייתי שליש בינינו אלא פקדון הוא בידך מידי כו' השליש נאמן היינו שהוא טוען לא היית שליש משנינו אלא אני לבדי הפקדתי אצלך על תנאי זה ולא נתקיים התנאי וכ"מ מתשובת הרמב"ן שם וע"ש: גם נלפע"ד שזאת היא דעת האיכא מרבוותא שהביא הבע"ת שם שכתבו שאם יש עליהם שום תרעומות מן השליש בענין שלישותו אע"ג דנפיק מתותי ידיה ה"ל נוגע בעדותו ולא מהימן עכ"ל דסבירא להו ככל הנך פוסקים שהבאתי דהיכא שמכחיש את השליש ואומר לא עשיתך שליש צריך לישבע והלכך ה"ל נוגע בעדות ואינו נאמן. ואע"ג דבבעה"ת כתב שם על דברי האיכא מדבוותא אלו שלא נאמרו דברים הללו אלא כשיש ביניהם הכחשה בסך הממון. לפע"ד לא נראה כן דא"כ ה"ל לרבוותא לפרושי ועוד דמה חילוק יש מה לי אם מכחישו בסך הממון ומה לי אם מכחישו ואומר זה שלי הוא שהפקדתי בידך ואדרבא איפכא מסתברא דהיכא דמכחישו בסך הממון נאמן דאע"ג דמתחייב שבועה בסך שמכחישו מ"מ במה שאינו מכחישו מודה שעשאו שליש ואינו נוגע בעדות כלל ולמה לא יהא נאמן אטו מי שהפקיד שום דבר אצל א' ועשאו שליש בדבר א' ואומר שלא הפקיד אצלו שום דבר וצריך לישבע מילא יהא נאמן בענין השלישות שאינו נוגע בו כלל והבעה"ת שכ' על זה וכדאמרינן בקדושין גבי הן הן שלוחיו והשתא דתקון רבנן שבועת היסת ה"ל שלוחים נוגעים בעדותן כו' והא נמי דכוותה היא כו' עכ"ל לפע"ד לא דמי כלל דהתם נוגעים עדותן באותו דבר עצמו ע"ש בש"ס דקדושין פרק האומר דף מ"ג ע"ב משא"כ הכא וא"כ גם מה שנמשכו הטור והמחבר אחר הבעה"ת דכשיש הכחשה ביניהם בסך הממון אין השליש נאמן תמיה לי טובא ואף שאיני כדאי לחלוק על הבעה"ת והטור והמחבר כל שלא מצאתי בפוסקי' אחרים שחולקים עליהם מ"מ כיון שנראה שהבעה"ת הוציא כן מכח דברי האיכא מרבוותא וכבר נתבאר שאין דעתם כן וגס לא מסתברא כלל דמשום שיש הכחשה בסך הממון לא יהא נאמן במה שהוא שליש עליו ואין הכחשה לכן נראה כמ"ש והנלפע"ד כתבתי:

2 שפתי כהן פתח ↗

והא דנאמן כו' אבל אם יש להם תרעומות כו' כ' הב"ח בסעיף א' ואע"ג דלעיל ס"א אפי' בשלישותו בידו אינו נאמן כשיש להם עליו תרעומת בסך הממון התם מיירי שהם מכחישים אותו שלא עשאוהו שליש אבל הכא מיירי שמודי' שעשאוהו שליש או שיש עדים בדבר שעשאוהו שליש דאז כששלישותו בידו נאמן אפי' אי איכא הכחשה ביניהם בסך הממון וא"צ שבועה כלל דהא הימנוהו אבל כשאין שלישותו בידו אינו נאמן עכ"ד ודבריו תמוהין דנהי דהימנוהו לשליש מ"מ לא הימנוהו לגזול וליקח לעצמו מממון השלישות ופשיטא דצריך לשבע כשיש הכחש' ביניהם בסך הממון אע"פ ששלישותו בידו וכן מוכח בבעה"ת ע"ש וכ"כ להדיא בתשו' מה"ר יוסף טראני סי' צ' דאע"פ ששניהם מודים שעשאוהו שליש כשיש הכחשה ביניהם בסך הממון צריך לשבע ע"ש וגם בסמ"ע ס"ק ט"ו מוכח כן שכ' על מ"ש הר"ב ודוקא כששניהם נסתלקו כו' וי"ל כבר כתבו המחבר בסעיף א' אלא דשם איירי בעוד השלישות בידו ולהיות נאמן לחוד בכל דבריו וכאן איירי באין שלישותו בידו ולהיות כעד א' מ"ה חזר וכתבו וכ"כ הטור שניהם מה"ט כמ"ש בפרישה ע"ש ע"כ הרי מוכח להדיא כדברי והוא ברור: אך גם דברי הסמ"ע אינם נלפע"ד בפי' דברי הר"ב והטור דפשט ל' הר"ב דמשמע דמיירי דוקא כשאין שלישותו תח"י לענין עד ח' וכן משמע בטור שכתב וז"ל שלישותו תח"י נאמן כב' עדים אין שלישותו בידו הרי הוא כשאר כל אדם ומחייב שבועת התור' לשכנגדו כתב בעה"ע בשם הר"י ברצלוני הא דחשוב כעד א' דוקא כששניהן נסתלקו כו' וכ"כ בבעה"ת שער נ"ב ריש ח"ג שלישות יוצא מתחת ידו נאמן כב' עדים אין יוצא מתחת ידו ה"ז כעד אחד וכל המכחישו חייב שבועת התור' וכתב הב"ה בשם הרי"ב שליש שאינו יוצא שלישותו מתחת ידו דקאמרינן דמ"מ הוי כעד א' דוקא ששניהם נסתלקו מעל השליש כו' והוא בעל העיטור גופי' באות שלישות דף כ"ז ע"א. משמע להדיא דדוקא בשאין שלישותו יוצא מתחת ידו הוא דמפלגינן בין יש להם עליו תרעומות או לא אבל בששלישותו יוצא מתחת ידו אין חילוק וכ"כ בתשובת מהר"ר יוסף טראני סי' צ' להדיא דמדברי הר"י ברצלוני מוכח דדוקא בשאין שלישותו ייצא מתחת ידו יש חילוק בין יש עליו תרעומות או לא אבל בששלישותו יוצא מתחת ידו אין חילוק ע"ש: לכך נלע"ד דאין פי' תרעומת כמו שהבינו הב"י והסמ"ע והב"ח דהיינו שהם מחולקים עמו בסך הממון שהוא אומר לא השלשתם בידי אלא כך והם או א' מהם אומר שהשלישו יותר אלא נלפע"ד דה"פ דוקא שאין להם עליו תרעומת על שהוציא השלישות מתחת ידו ותרוייהו מידו דכדין עבד במה שהוציא השלישות מתחת ידו אלא שמחולקים בענינים אחרים כגון שזה תובע לחבירו שניתן לו השלישות שהי' תנאי בפניהם בפני השליש שאף לאחר שיתן לו השלישות יכול לפדותו לזמן פלוני או בסך פלוני וזה מכחישו ונאמן השליש וחייב זה שניתן לו השלישות לישבע נגדו ש"ד להכחיש העד או כשהשליש מסייעו פטור אפי' משבועת היסת משום דהשליש ה"ל עד מסייע שפוטר משבועה אבל אם יש עליו תרעומת שהוציא השלישות מתחת ידו שלא כדין א"כ בין שתובע לחבירו שיחזרו לו השלישות לגמרי מפני שניתן לו שלא כדין או שתובעו מחמת ענינים אחדים שביניהם אפי' לו יהי' כדבריו שניתן לו כדין אין השליש יכול להעיד דנוגע בעדות הוא שהרי בע"כ צריך הוא להעיד שאל"כ יאמר לו זה תתן לי השלישות שלי שהוצאת מתחת ידך שלא כדין וא"כ יצטרך לישבע נגדו וכיון שאינו נאמן אלא בשבועה לא הוי עד וכדלקמן סי' קכ"א סקמ"ט וא"כ בין שאומר לסיועת התובע או לסיועת הנתבע לא הוי עד המכחיש ולא עד המסייע ודוק אבל כשהשלישות תחת ידו לא שייך לומר שיש להם עליו תרעומת שהרי בידו ליתנו למי שירצה כן נלפע"ד ברור מיהו בתשו' מהר"מ בתשובת מיימון לספר משפטי' סי' מ"ד ובמרדכי ואגודה בגטין פרק התקבל מוכח להדיא דס"ל דשליש נאמן להיות כעד אחד אף שתובעו שהוציא השלישות מתחת ידו שלא כדין דכתב שם דשליש נאמן אף במקום שאין שלישותי תחת ידו דכדין עבד נמפרע בעוד שהי' שלישותו בידו אפי' בלא שבועה מטעם דחזקה שליח עושה שליחותו וחזקה אין אדם חוטא ולא לו כו' וע"ש. ומ"מ נראה לפע"ד עיקר דצריך לישבע חדא דהר"י ברצלוני ובעל העיטור ובעל התרומות והר"ב ושאר אחרונים רבים נינהו וגם בהגהת מרדכי סוף סנהד' העתיק דברי בעל העיטור בסתם ועוד דמסתבר כותייהו וגם פשטא לישנא דתוספתא שאין השלישות יוצא מתחת ידו הרי הוא ככל אדם משמע כן וכל הראיות שהביא בתשו' מהר"מ שם יש לדחותם די"ל דהיינו דוקא מקמי דתקון רב נחמן היסת א"כ גבי ממון מגו דאי בעי אמר השליש החזרתיה לך נאמן ג"כ לומר כדין עשיתי אבל לבתר דתקון רב נחמן היסת א"כ כיון דצריך שבועה תו ליכא מגו ותו לא הוי עד דכל עד שצריך לישבע לא הוי עד וכה"ג ממש אמרינן בש"ס בקדושין פרק האומר דף מ"ג ע"ב ונתבאר לקמן סי' קכ"א סקמ"ט ועוד יש לדחות ראיות מהר"מ בע"א ע"ש ועיין לקמן סי' קפ"ה ס"ה: ונראה דאם רוצה זה שניתן לו השלישות להחזיר השלישות לשליש כדי שיעיד לאו נוגע בעדות הוא וכמ"ש הטור בסי' ל"ז ובסי' ק"מ בשם ה"ר יונה גבי שכירות וכ"פ המחבר בסי' ל"ז סי"ב ואף להיש מי שחולק שהביא המחבר בסי' ק"מ ס"ט והוא הרשב"א י"ל דמודה כאן שהיה שליש ביניהם מתחלה והימנוהו מתחלה אם כן השתא שמחזיר לו הדר להימנותיה: ועוד מצאתי בחדושי הרשב"א פרק התקבל שכתב וז"ל וא"ר והיאך הוא נאמן והלא שליש אינו נאמן אלא בששלישותו יוצא מתחת ידו י"ל משום מגו וכן כתב הראב"ד ז"ל בסמיך גבי הא דאמרינן מי קא נפק גיטא מתותי ידה דלהימניה וכיון דלא נפק מתותי ידה לא מהימן דמאן נימא דשליש הוה הרי הגט אינו בעולם שאם היה קיים אפילו ביד האשה הוה מהימנא לומר לגירושין יהבי' ניהלי' דאי בעיא מהדר לי' בידיה ע"כ ואם כדבריו שליש דעלמא אע"פ שאין שלישותו יוצא מתח"י יהא נ"ל דמלת יהא הוא כמו הוא ודוק נאמן לזכות מי שנתן בידיו דאי בעי מהדר לי' בידי' ולדידי ניחא לי דאי לאו דאמר הרב ז"ל משום טעמא דמגו הייתי אומר דבגט יוצא מתח"י אפילו בלא מגו מהימן ומגורשת מדינא לרב חסדא וטעמא דכיון שמסרו לידה נאמן היה בשעת מסירתו ואע"פ שלא מסרו בעדים תפיסתו מוכחת עליו דאיהו יהביה ניהליה ולגירושין ושליש דעלמא דאמרי' דבאין שלישותו תחת ידו א"נ דוקא באומר לחובת מי שיוצ' עכשיו מתחת ידו א"נ בשידוע שלקחוהו שלא מדעת כאותה דבעל המקח שתפסו שניהן אבל בגט יוצא מתחת ידה נאמן עכ"ל הרשב"א הרי להדיא דהביא דברי הראב"ד דהיכא דיכול להחזיר לו נאמן אף בשכבר יצא השלישות מתחת ידו וגם הרשב"א גופיה מודה לו בזה אלא דס"ל דאפי' בלא מגו נאמן לזכותה ואע"פ שנלפע"ד דהרשב"א לא קאמר דנאמן אף בלא מגו לזכותה אלא גבי גט דלא שייך שבועה או בשאר דבר לענין להחזיק בידו אבל לא שיהיה כעד אחד לענין ממון להיות עד מסייע לפטרו משבועה היכא שהוא אומר שהשליש עשה שלא כדין במה שהוציא השלישות מתחת ידו וא"כ לבתר תקנת ר"נ חייב השליש לישבע ואינו יכול להיות עד אלא ה"ק דכשאומר לחובת מי שיצא מתחת ידו אינו נאמן כלל לענין שיחזיר זה שהוא תחת ידו אלא לעולם נאמן זה שיצא תחת ידו בדבריו והלכך גבי גט היא נאמנת מ"מ. מוכח להדי' מדברי הרשב"א דהיכא דיכול להחזירו להשליש דינו כשלישות יוצא מתחת ידו אע"ג דלקמן סי' ק"מ גבי שכירות לא ס"ל להרשב"א הכי אלא ודאי צריך לחלק בין שכירות לשלישות וכמו שכתבתי כנלפע"ד ועוד דהא בלאו הכי למהר"מ ומרדכי ואגודה נאמן כאן אף שהוציא השלישות מתחת ידו כיון דהימניה מתחלה וגם נראה דאפשר דכשפטרו משבועה מועיל להיותו עד וכמ"ש לקמן סי' קכ"א סק"נ בשם המרדכי לחד תירוצא ע"ש שוב מצאתי בתשובת מה"ר יוסף טראני סי' צ' שכתב ג"כ דמדברי הר"י ברצלוני מוכח דדוק' באין שלישותו יוצא מתחת ידו יש לחלק בין תרעומות או לא אלא שנראה מדבריו שם להדיא דמפרש דהך תרעומת היינו מלתא דשייך השליש בגוה כגון שחושדו שעכב המעות לעצמו ולפעד"נ כמ"ש ואולי גם מהרי"ט לא נקט אלא דוגמ' וה"ה בכל מילי היכא שאין השלישות יוצא מתחת ידו וזה אומר שעשה שלא כדין שהוציא השלישות מתחת ידו איכא למחשדיה בשום מלתא ודוק . ואין להביא ראיה מתשו' רשב"א סי' תתקי"ו לדברי מהר"ם דכתב הרשב"א שם שהשליש הוי עד מסייע ופוטרו משבועה אף שכבר היציא השטר מתחת ידו ונתנו לשמעון ולוי בן ראובן אומר שניתן לו באסמכתא ע"ש די"ל דהתם אין לו ללוי תרעומת על השליש שהרי אינו אומר שהשליש עבר על שלישותו ועשה שלא כדין שהרי היא מודה שהושלש בידו שיתנו לו ע"פ אותו תנאי רק שאומר שהי' אסמכתא בדבר והשליש לא הי' בקי בדיני אסמכתא א"כ אין לו תרעומת על השליש והלכך פסק הרשב"א דכיון שנתן לו השטר מסתמא הי' בקי בדיני אסמכתא והחזרתו הוי כמעיד ועד מסייע פוטר משבועה שהרי אין לו תרעומת על השליש שהרי אף לדברי לוי לא הי' השליש חייב בדין מפני שנתן השטר לשמעון שהרי הוא אומר שהוציאו מתחת ידו מחמת שלא הי' בקי בדיני אסמכתא ולא פשע בזה כלום ודו"ק: שוב מצאתי להדיא בתשו' הרא"ש כלל ק"ה סי' ג' שפסק הלכה למעשה בענין דוני"א וילייד"ה שהוציאה השלישות מתחת ידה שצריכה לישבע וז"ל שם בסוף התשו' ואע"פ ששליש נאמן בלא שבועה היינו כל זמן ששלישותו בידו והבעלי דינין חלוקים והוא מכריע כאחד מהן אז הוא נאמן בדבורו אבל אם אין יוצא שלישותו מתחת ידו הרי הוא כשאר כל אדם וצריך שבועה עכ"ל וע"ש הרי להדיא דלא כמהר"ם אלא כדפרישית לדעת בעל העיטור ונתתי שמחה בלבי שכוונתי לדעת הגדול תל"ח:

1 ש"ך אות ה והשתא אתי נמי שפיר דנוגע בעדות הוא. נ"ב אינו מובן לי דמה נגיעה איכא הא אחר שמחזיר השטר למלוה כדינו שוב לא הוי נוגע וראוי להיות עד שמחל לו:

2 ש"ך אות כ בד"ה ונראה דאם רוצה וכו' לאו נוגע בעדות הוא. נ"ב ונאמן כמו ע"א אבל לא הדרי לנאמנתו להיות נאמן כתרי שבו"י ח"ג סי' קמ"ט:

« Rabbi Akiva Eiger on Shulchan Arukh, Choshen Mishpat 55 Rabbi Akiva Eiger on Shulchan Arukh, Choshen Mishpat 58 »